Selv om private bedrifter kan ansette hvem de vil, er det forbudt å diskriminere noen av søkerne på bakgrunn av:
1. Kjønn
2. Alder
3. Etnisitet
4. Religion og livssyn
5. Funksjonsnedsettelse
6. Graviditet
7. Permisjon ved fødsler eller adopsjon
8. Omsorgsoppgaver for nærstående
9. Seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk
10. Politisk syn og medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner
Reglene for diskriminering står i arbeidsmiljøloven og likestillings- og diskrimineringsloven. Både bevisst og ubevisst diskriminering omfattes av forbudet. Det vil si at selv om bedriften ikke mener å diskriminere, er det fortsatt diskriminering hvis du blir forbigått i jobbsammenheng og det ser ut til å ha noe å gjøre med kjønn, religion eller etnisitet. Bevisbyrden for at diskriminering ikke har skjedd ligger på bedriften.
I 2 spesielle tilfeller er det likevel lov å diskriminere:
Unntak 1 – Det er lov å forskjellsbehandle både søkere og ansatte hvis formålet med forskjellsbehandlingen er:
- Saklig: Det må tas en konkret vurdering av ulempene og kostnadene som likebehandlingen vil innebære for arbeidsgiveren.
- Nødvendig: Det må være et reelt behov for arbeidsgiveren å forskjellsbehandle.
- Ikke uforholdsmessig inngripende: Det må tas en vurdering av hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for de som forskjellsbehandles. Hvilke rettigheter er det forskjellsbehandlingen griper inn i?
Unntak 2 – Loven åpner også opp for at arbeidsgivere positivt kan særbehandle søkere og ansatte, så lenge særbehandlingen:
- Fremmer formålet med loven: Særbehandling som fremmer likestilling er tillatt.
- Forholdsmessig: Særbehandlingen er et rimelig tiltak for å oppnå likestilling, og ikke for inngripende for den som blir dårligere stilt på grunn av særbehandlingen.
- Fjernes når formålet er nådd: Når likestillingen i sektoren er nådd skal særbehandlingen fjernes.
Det åpner opp for at bedrifter kan ansette kvinner fremfor menn hvis de mener ansettelsen fremmer likestilling. Et eksempel på slik særbehandling – dog tilsynelatende ubevisst fra Høyesterett – fikk vi i den mye omtalte forsvarsdommen fra 2014.
Høyesterett har talt | Forsvarsdommen (Rt. 2014 s. 402)
I oktober 2007 lyste Forsvaret ut en stilling som sjef ved Forsvarets skolesenter med en militærgrad som kontreadmiral i Sjøforsvaret. Det var 11 søkere til stillingen, ni menn og to kvinner. Søkerne ble vurdert etter
- Operativ erfaring
- Ledererfaring
- Formell utdannelse
- Personlige egenskaper
- Erfaringer fra Forsvarets utdanningssystem
Før Forsvarsdepartementet avgjorde hvem av dem som skulle få stillingen, hentet de inn vurderinger fra 2 instanser:
1. Forsvarsstabens personalavdeling mente tre av mennene var best kvalifisert for stillingen. Den mannlige brigaderen ble innstilt som nummer én.
2. Forsvarsdepartementets fagavdeling mente på sin side at ingen av kandidatene skilte seg ut i nevneverdig grad. Alle hadde tilnærmet lik bakgrunn i operativ erfaring, ledererfaring og formell utdannelse. Et viktig punkt for fagavdelingen var imidlertid å tilsette en kvinne i stillingen:
“Med utgangspunkt i at dette er en sentral og synlig stilling i Forsvaret, så vil en kvinne kunne bidra til å profilere Forsvaret på en svært positiv måte. Det kan igjen bidra til at kvinners interesse for tjeneste og karriere i Forsvaret øker.”
Forsvarsdepartementet støttet opp under vurderingen til fagavdelingen. De mente den kvinnelige flaggkommandøren var ”minst like godt kvalifisert” som brigaderen, og kom med denne uttalelsen da hun ble tilsatt 1. februar 2008:
“I vurderingen er også Forsvarets uttalte målsetting om å utnevne flere kvinnelige offiserer i høyere stillinger, vektlagt.”
Ansettelsen ble ikke godt mottatt hos den mannlige brigaderen, som mente han hadde blitt forbigått fordi han var mann. Etter å ha klaget ansettelsen inn i rettsapparatet – der mannen vant og tapte om hverandre – endte saken til slutt på bordet til Høyesterett.
Høyesterett startet med si at kvalifikasjonsprinsippet i offentlig sektor tilsier at de skal ansette den som er best kvalifisert for jobben. Kjønnsdiskriminering har skjedd hvis arbeidsgiveren ikke ansetter personen som de selv mener er best kvalifisert for jobben. Loven er ikke uten videre brutt selv om personen med dårligere kvalifikasjoner får jobben foran andre som formelt sett er bedre kvalifisert. Det avgjørende vil være
- hvilke kvalifikasjoner arbeidsgiveren mener den ansatte bør ha, og
- hvordan arbeidsgiveren totalt sett bedømmer søkernes kvalifikasjoner.
Styringsretten til Forsvaret og deres frie skjønn til å vurdere kvalifikasjonene til søkerne gir dem et stort rom til å bestemme hvilke kvalifikasjoner som skal vurderes, og hvordan kvalifikasjonene skal vektes mot hverandre. Domstolene kan bare overprøve ansettelsen hvis de ser at Forsvaret har misbrukt friheten sin og gjennomført en ansettelsesprosess som hverken er saklig eller forsvarlig ut fra kvalifikasjonene til søkerne og kvalifikasjonskravene til jobben.
Flertallet i Høyesterett mente dette var gjort på en saklig og forsvarlig måte. Det var helt åpenbart at både fagavdelingen og statsråden i Forsvarsdepartementet var svært positive til å ansette en kvinne. I tillegg inneholdt sakspapirene formuleringer som tydet på at de hadde lagt avgjørende vekt på kjønn. Men siden Forsvarsdepartementet valgte å vektlegge kvalifikasjoner som erfaring fra Forsvarets skolesenter og personlig egnethet fremfor operativ erfaring og ledererfaring, mente flertallet at flaggkommandøren var den best kvalifiserte søkeren. Det at hun var kvinne ble sett på som et tilleggsargument, og var ikke avgjørende for selve ansettelsen. Utnevnelsen var derfor ikke i strid med likestillingsloven.
Mindretallet var totalt uenig. I en av de krasseste dissensene som er skrevet av Høyesterett – som til og med inneholder et utropstegn (!) – tar høyesterettsdommer Jens Edvin A. Skoghøy et oppgjør, ikke bare med vurderingsevnene til flertallet, men også deres egenskaper til å anvende juss. Skoghøy var ikke i tvil om at Forsvaret hadde lagt betydelig vekt på at hun var kvinne. Det fremstod tross alt som det fremste argumentet til fagavdelingen. Det er ikke nødvendigvis ulovlig å forskjellsbehandle noen på grunn av kjønn. Likestillingsloven opererer med et unntak for kjønnsdiskriminering ved såkalt positiv særbehandling. Så lenge kandidatene har de samme eller tilnærmet like kvalifikasjoner, kan Forsvaret kjønnsdiskriminere så lenge de mener det fremmer likestilling mellom kjønnene.
Det åpenbare spørsmålet ble da om brigaderen og flaggkommandøren hadde tilnærmet like kvalifikasjoner. De kan oppsummeres slik:
Som vi ser av tabellen var det helt feil av fagavdelingen å konkludere med at alle kandidatene stod likt ved operativ erfaring og ledererfaring. Brigaderen var helt åpenbart bedre kvalifisert enn flaggkommandøren på disse områdene. Begge kandidatene ble ellers ansett for å ha gode personlige egenskaper, og ble beskrevet som engasjerte, initiativrike, utadvendte og dyktige offiserer. Det ble ikke gjennomført intervjuer med kandidatene som kunne vurdert søkerne annerledes. Den eneste kvalifikasjonen flaggkommandøren hadde som brigaderen ikke kunne vise til var erfaring fra Forsvarets skolesenter. Hun hadde jobbet der i ett og et halvt år. Selv om brigaderen ikke kunne vise til slik erfaring, hadde han omfattende erfaring fra Forsvarets utdanningssystem. Han hadde blant annet vært
- studieleder og stabssjef ved Luftforsvarets stabsskole,
- sjef for Luftforsvarets utdannings- og kompetansesenter og
- medlem av forsvarssjefens utdanningsråd.
Det at fagavdelingen i det hele tatt hadde trukket frem flaggkommandørens erfaring fra skolesenteret virket høyst uforståelig. Skoghøy mente dette ikke kunne forklares på noen annen måte enn at departementet ønsket å ansette en kvinne, og måtte finne et argument som kunne gi anbefalingen et skinn av legitimitet.
Det var ingen tvil for mindretallet. Forsvarsdepartementet hadde blandet kjønnsaspektet inn i vurderingen av søkernes faglige kvalifikasjoner. Som Skoghøy så forbilledlig sier:
“Kjønn er ikke en faglig kvalifikasjon.”
Det er ikke bare Forsvarsdepartementets vurderingsevner som får unngjelde. Skoghøy hudfletter også flertallets manglende evner til å anvende juss. I argumentasjonen til Høyesterett har de vektlagt skriftlige erklæringer gitt seks år etter ansettelsen foran de mer begivenhetsnære bevisene i saken. Det er et prinsipp i sivilretten – utarbeidet av Høyesterett – at gamle bevis går foran nye når de sier to vidt forskjellige ting. Bevis som er innhentet samtidig som ansettelsesprosessen pågikk, bør vektlegges mer enn nyere bevis som kan være påvirket av sakens alvor. De gamle bevisene gir et temmelig entydig bilde om at flaggkommandøren ble ansatt fordi hun var kvinne.
Foruten dissensen til Skoghøy, gikk alt galt i denne dommen. Hele argumentasjonen til flertallet bærer preg av at de gikk i bekreftelsesfellen: De bestemte seg for et resultat allerede fra starten av, og bygget argumentene sine deretter. Som advokatene Kari Bergeius Andersen og Arvid R. Ødegård sier i sin kritikk av dommen i tidsskriftet Lov og Rett fra 2014:
“Man får en følelse av at her er blinken truffet ved at det er skutt først – blinken er så malt på etterpå – rundt kulehullet. Denne form for blinkskyting er selvfølgelig enestående treffsikker.”
Det er sjeldent vi støtter mindretallsvurderinger så åpenhjertig som i denne saken. Skoghøy kommer med en flammende og lidenskapelig dissens som går rett i kjernen av problemet i saken: Brigaderen er en langt bedre kandidat enn flaggkommandøren. Kjønn har vært helt avgjørende for at flaggkommandøren fikk jobben. Det er vanskelig å forstå hvordan noen kan lese denne saken og likevel konkludere med det motsatte.
Dum juss-alert!
Det er ingen som lenger bør bestride at vi har et kjønnsproblem i Norge. Det er blant annet store forskjeller mellom menn og kvinner i arbeidslivet. Situasjonen har bedret seg de siste årene, men kvinner tjener fortsatt i gjennomsnitt 87 kroner for hver mannlige 100-lapp (SSB, 2017). I 2018 jobbet flere menn (85,4 %) heltid enn kvinner (63,1 %), og fortsatt er flere menn (64,1 %) i lederstillinger.
Det virker imidlertid som om
vår besettelse etter likestilling har fått oss til å forskjellsbehandle.
Det fremmer ikke likestilling at vi særbehandler kvinner og menn på bakgrunn av kjønn. Likt burde bety likt, helt uavhengig av ytterliggående egenskaper. Misforstå oss rett. Likestilling må også innebære at noen forskjellsbehandles, men ikke ut fra iboende faktorer som kjønn, alder og etnisitet. Skal noen forskjellsbehandles må det gjøres ut fra forhold på individnivå. Hvis Kjell er større enn sin kollega Hanne, bør han gjøre tyngre løft på jobb, ikke fordi han er mann, men fordi han er sterk. Er Hanne flinkere i jobben sin enn Kjell, burde hun på sikt honoreres med bedre lønn, ikke fordi hun er kvinne, men fordi hun er dyktig. Målsetningen med likestilling bør være å etterstrebe at alle får like muligheter. Kvinner og menn, hvite som mørke, ateister så vel som muslimer skal alle få lov til å søke på den samme jobben og vurderes på like vilkår. Den som til slutt ansettes må være den beste kandidaten. Blinde ansettelser, der arbeidsgiveren ikke gjøres kjent med kjønn, alder og etnisitet i søkeprosessene, kan være et steg i riktig retning for å fjerne diskriminering ved ansettelser.
Har bedriften lov til å innhente opplysninger om meg før jeg blir ansatt?
Som hovedregel har ikke bedrifter lov til å bedrive opplysningskontroll av deg før du blir ansatt i jobben. Ansettelsen skal bare bygge på informasjon du selv har valgt å gi dem. Men hvis jobben krever det kan arbeidsgiveren innhente 3 ting:
Opplysning 1 – Politiattest: I noen jobber gis du en bestemt tillit til å ivareta andres interesser på en god måte. Det kan for eksempel være at du skal passe på barn i barnehagen eller passe på andres sikkerhet som vekter. For at bedriften skal være sikker på at du er skikket til jobben, kan de be om å få utstedt en politiattest fra politiet. Da vil det gjennomføres en vandelskontroll for å se om du tidligere er blitt dømt for straffbare forhold. Bedrifter kan bare be om politiattest hvis det er hjemmel for det i loven. Politiattester har 4 nivåer:
- Begrenset: Kun lovbrudd som er av interesse for jobben du søker på
- Ordinær: De fleste lovbrudd som du er dømt for
- Uttømmende: Alle straffereaksjoner som er registrert i politiregisteret, foruten forenklede forelegg
- Utvidet: Alle straffereaksjoner, i tillegg til straffesaker som ikke er avgjort av politiet eller domstolene. Siktelser, tiltaler og forelegg skal altså med, mens anmeldelser og henlagte saker faller utenfor. Barneomsorgsattester tilhører som oftest denne kategorien.
Lovbrudd som du er dømt for før du fyller 18 år skal også med i politiattesten, men utelates
- Betinget fengsel eller bot: hvis det er mer enn 2 år siden lovbruddet skjedde
- Samfunnsstraff: hvis den subsidiære fengselsstraffen er over 6 måneder i fengsel
- ungdomsstraff: hvis det er mer enn 5 år siden lovbruddet skjedde
Det holder ikke at bedriften ønsker en politiattest. Det må stå konkret i loven at politiattest kan gis for denne typen arbeid. Her er noen av jobbene som krever politiattest ved ansettelse:
Som vi ser av tabellen kreves det ikke politiattest hvis du ønsker å jobbe bak kassa på Rema eller som selger i en klesbutikk. Blir du bedt av sjefen om å bekrefte at du har et plettfritt rulleblad, er du ikke forpliktet til å etterkomme kravet.
Opplysning 2 – Helseopplysninger: Det er forbudt for bedriften å be deg om å gi fra deg helseopplysninger som kan si noe om din nåværende eller fremtidige helsetilstand. Formålet med forbudet er å forhindre at arbeidsgiver diskriminerer noen på grunn av helsa deres. Se for deg at Kjell er på utkikk etter en ny jobb. Det vil være fristende for bedriften han søker jobb hos å vite om Kjell har utfordringer med helsa, eller om han er disponert for å utvikle alvorlige sykdommer. Slike opplysninger er høyst private, og er ikke noe bedriften har krav på å få innsyn i. Men helsetilstanden til Kjell kan være viktig for bedriften å vite noe om hvis god helse er nødvendig for å utføre arbeidsoppgavene til jobben. Skal Kjell jobbe med å løfte tunge ting, er det viktig for bedriften å vite om han har dårlig rygg.
Opplysning 3 – Medisinske undersøkelser: Det er også forbudt for bedriften å be deg gjennomføre medisinske undersøkelser i forbindelse med en ansettelse. Medisinske undersøkelser er et inngrep i privatlivet ditt, og kan være med på å diskriminere søkere med dårlig helse. Medisinske undersøkelser er bare lov hvis én av 3 forhold er til stede:
- hjemmel i loven: Medisinsk undersøkelse er hjemlet i loven
- særlig risiko: Stillingen innebærer en særlig risiko som kan sette deg eller andre i fare. Konsekvensene for menneskelig svikt er store
- liv og helse: Arbeidsgiveren mener helseundersøkelse er nødvendig for å verne liv eller helse
Piloter og lokførere må for eksempel gjennom omfattende, medisinske undersøkelser før de kan kjøre henholdsvis fly eller tog.